IT-Outsourcing soll Zugang zum Know-how von Spezialisten ermöglichen, die Konzentration auf das Kerngeschäft fördern und vor allem Kosten reduzieren. Die Kostensenkung gerät jedoch in Gefahr, wenn nicht Klarheit über die Softwarelizenzen herrscht. Die Prüfung des Bestands an Software, deren Übertragbarkeit und des Bedarfs an neuen Rechten im Rahmen der Auslagerung sind deswegen ein wichtiger Schlüssel zur Kosteneffizienz. Das gilt sowohl für Share Deals, bei denen der Auftraggeber Unternehmensteile wie eine IT-Tochter an einen Dienstleister überträgt, als auch für die Übergabe einzelner Hard- und Software (Asset Deal) an den Provider.
Das Outsourcing kann nicht nur für den Dienstleister wirtschaftlich sinnlos sein, wenn sich später herausstellt, dass er nicht über die erforderlichen Lizenzrechte verfügt. Zwar ist es Sache des Dienstleisters, fehlende Lizenzen zu erwerben. Verliert er dadurch allerdings seine Gewinnmarge, wird er bei Nachverhandlungen versuchen, die Kosten wieder hereinzuholen. Auf jeden Fall leidet die Beziehung zwischen Dienstleister und Anwender darunter.
Due Diligence bringt Klarheit
Deshalb müssen beide Parteien wissen, welche Softwarelizenzen bestehen und welche Lizenzen der Dienstleister noch braucht, damit er die geforderten Leistungen erbringen kann. Am Ende einer Prüfung der rechtlichen Risiken (Due Diligence) muss feststehen, welche Lizenzen dem Dienstleister wirksam im Wege eines Asset Deals übertragen werden können oder welche ihm beim Share Deal als Käufer einer ITTochter zu Verfügung stehen. Das Ergebnis sollte rechtzeitig vorliegen, weil es sich auf den gesamten Verlauf und die Gestaltung der Transaktion auswirkt.
Nutzungsrechte beim Share Deal
Das Outsourcing kann als Verkauf einer Konzerngesellschaft (z.B. der konzerneigenen IT-Tochter) an den Dienstleister geschehen, was die Übertragung von Nutzungsrechten entbehrlich macht. Die ehemalige ITTochter bleibt Rechtsinhaberin und erhält lediglich einen neuen Gesellschafter. Allerdings können in diesem Fall Rechte aufgrund von „Change of Control“-Klauseln entfallen. Solche Klauseln erlauben die Nutzung nur innerhalb des jeweiligen Konzerns. Sobald die IT-Tochter aus dem Unternehmen ausscheidet, entfällt das Nutzungsrecht. Oft bestehen jedoch für Standardsoftware auf beiden Seiten Konzernlizenzen. Diese können in der Regel ohne Zusatzkosten (oder sogar mit Kostenersparnis) angepasst werden, indem die Nutzerzahlen in Abstimmung mit dem Softwarehersteller jeweils angeglichen werden.
Ist die von der Auslagerung betroffene Hard- und Software nicht in einer IT-Tochter konzentriert, muss sie einzeln übertragen werden. Dann muss in der Due Diligence die Übertragbarkeit der Softwarelizenzen geprüft werden. Wenn der Anwender eine Software mietet (zum Beispiel SAP-Lizenzen), muss der Softwareanbieter der Übertragung des Softwarevertrages zustimmen. In diesem Fall sollten beide Parteien vertraglich regeln, wer die Zustimmung vom Softwareanbieter einholen muss, was die Folgen einer verweigerten Zustimmung sind und wer für eventuelle Mehrkosten aufkommt.
Zustimmung bei Nutzungsänderung
Hatte der Anwender die Software zuvor selbst gekauft, kann er sie dem Dienstleister dann weiter übertragen, wenn der Kaufvertrag kein Weitergabeverbot enthält. Selbst wenn ein Verbot besteht, kann es wirkungslos sein, wenn beispielsweise der Kaufvertrag unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen enthielt. Besteht ein wirksames Weitergabeverbot, muss wiederum geregelt werden, wer die Zustimmung einholt und welche Konsequenzen ein Verweigern der Zustimmung hat.
Wenn eigene Mitarbeiter die Software entwickelt haben, stehen dem Verkäufer sämtliche erforderlichen Rechte zu. Der IT-Dienstleister muss nur darauf achten, dass ihm die erforderlichen Rechte eingeräumt werden. Anders ist es bei freien Mitarbeitern oder Softwareentwicklungsbüros: Hier beurteilt sich die urheberrechtliche Lage nach den Verträgen.
Unabhängig von der Gestaltung des Outsourcings als Share Deal oder Asset Deal gilt: Wenn sich die Nutzung der Software durch den Dienstleister so ändert, dass die vorliegenden Nutzungsrechte nicht mehr greifen, muss der Rechteinhaber zustimmen. Insbesondere falls der Dienstleister die Software auf seinen Systemen betreibt, die Nutzung der Software jedoch durch die Mitarbeiter des Auftraggebers erfolgt, kann es sein, dass dies die vorhandene Lizenz nicht mehr deckt.
Wegen der teils schwierigen Rechtslage zahlt es sich besonders aus, wenn CIOs ein umfassendes Lizenz-Management eingeführt haben. Das erleichtert erheblich die Due Diligence, die Unternehmen vor einem Outsourcing auf jeden Fall ausführlich praktizieren sollten. Das verursacht zwar zunächst Kosten. Doch später auftretende Lizenzprobleme führen zu Mehrkosten, die den Business Case zerstören können.
Marc Hilber ist Rechtsanwalt im Kölner Büro der Sozietät Linklaters Oppenhoff & Rädler.