Zeitbombe Scheinwerkverträge beim Outsourcing

Wie ist mit IT-Freelancern umzugehen, die beispielsweise über Outsourcing-Partner viele Jahre lang in einem Unternehmen eingesetzt werden? Unternehmen sollten sich mit der Frage, wie diese externen IT-Mitarbeiter gesteuert werden beziehungsweise mit den internen zusammenarbeiten, intensiv auseinandersetzen. Damit sind zugleich grundsätzliche Fragen der Outsourcing-Strategie und -Organisation berührt.

CIOs sollten jetzt vorbeugen

Unternehmen mit Outsourcing-Beziehungen sollten mit Blick auf die aktuelle Rechtsprechung jetzt handeln. Betroffen sind dabei mehrere Aspekte: die Transparenz in den Lieferketten ebenso wie die Gestaltung der Verträge und die Organisation der betrieblichen Prozesse. (siehe auch Grafik).

Transparenz - Lieferkette des Dienstleisters kennen

CIOs, die Outsourcing-Aufträge gleich welcher Größenordnung vergeben, sollten nicht nur das Leistungsangebot, sondern auch die Lieferkette des Dienstleisters genauestens unter die Lupe nehmen: Wo setzt er festangestellte Mitarbeiter ein? Wo hat er weitere Subunternehmer oder Freelancer engagiert?

Da IT-Provider meist nicht als Arbeitnehmerüberlasser registriert sind (hier gelten andere Regeln), treffen bei Verstößen die Folgen direkt den Auftraggeber. Trotzdem ist für viele CIOs die Lieferkette ihrer Dienstleister noch immer eine terra incognita.

Aber auch eine Arbeitnehmerüberlassungslizenz wird zukünftig keine Lösung sein, da Arbeitnehmerverleih zeitlich begrenzt werden wird und der sog. Equal Pay-Grundsatz Herausforderungen an die Vergütung der Mitarbeiter stellt. In einigen Branchen sind diese Begrenzungen bereits durch Tarifverträge eingeführt.

Auch die IT-Provider sollten sich der Problematik bewusst sein und Vorsorge treffen, beispielsweise in kritischen Bereichen nur Festangestellte einsetzen. Alle Änderungen der Lieferkette sollten durch geeignete Prozesse sofort erfasst, mitgeteilt und, falls erforderlich, in den Verträgen abgebildet werden. Dazu sollten beide Seiten entsprechende Reporting-Strukturen aufbauen.

Vertragsgestaltung - Werkvertrag vs. Dienstleistungsvertrag

Die Vertragsgestaltung ist die Grundlage einer sicheren Providersteuerung. Zunächst kommt es darauf an, die Vertragsart exakt zu definieren, also einen Werkvertrag von einem Dienstleistungsvertrag abzugrenzen. Dazu müssen alle typischen Fragen wie Vertragsgegenstand, Termine für Fertigstellung und Abnahme, Laufzeit, Kündigung, Vergütung und Haftungsumfang schriftlich fixiert werden. Die zu erbringende Leistung muss eindeutig beschrieben und messbar sein sowie abgrenzbar zu den Tätigkeiten, die vom Auftraggeber erbracht werden.

Kern der Abgrenzung eines Werkvertrags von Arbeit-nehmerüberlassung und Dienstvertrag ist die Risiko- und Verantwortungsstruktur. Sie schlägt sich insbesondere in der Gewährleistung nieder. Ergebnisverantwortung und Haftung sind untrennbar verknüpft. Bei einem Gewährleistungsausschluss wird immer ein Scheinwerkvertrag vermutet. "Ein Subunternehmer, der nicht für die Fehler seiner Leute wirtschaftlich haftet, ist nur Überlasser", so Arbeitsrechtler Professor Peter Schüren von der Universität Münster.

Auf keinen Fall darf der Auftraggeber also Gewährleistungsrechte nur pro forma vereinbaren, aber darauf verzichten, sie in der laufenden Zusammenarbeit geltend zu machen: Eine solche Defacto-Haftungsfreistellung spricht für die missbräuchliche Verdeckung einer Arbeitnehmerüberlassung.

Umsetzung - Praxis zählt, nicht der Vertragstext

Die aktuelle Rechtsprechung stellt klar, dass nicht der Vertragstext, sondern dessen praktische Umsetzung entscheidet. Wenn Externe tatsächlich nur - sauber dokumentiert und unter Wahrung ihrer Durchführungsfreiheiten bei der Arbeit - mit der Erbringung von Gewerken beauftragt werden, sind Unternehmen prinzipiell auf der sicheren Seite.

6 Grundregeln für CIOs und HR

Allerdings liegt die praktische Herausforderung in der Integration beider Welten: der Eingliederung der externen IT-Spezialisten in den laufenden Betrieb. Hier sollten CIOs und Personalverantwortliche unbedingt einige Grundregeln beachten:

• Differenzierung: Die Mitarbeiter des Providers müssen auch systemtechnisch unterschieden sein. Dazu gehören zum Beispiel klar gekennzeichnete Betriebsausweise, eingeschränkte Zugriffsberechtigungen, Differenzierung in Telefonlisten und E-Mail-Adressen, unterschiedliche Anwendung betrieblicher Vergünstigungen (wie etwa Rabatte für Kantinen-Essen) usw.

• Arbeitsorganisation: Sie muss eindeutig in der in Eigenverantwortung des Dienstleisters liegen. Der Auftraggeber darf dessen Mitarbeitern - ob fest oder frei - keine Vorgaben über die Arbeitszeiten, Ort der Erbringung und Urlaubsanspruch machen. Die Mitarbeiter des Dienstleisters dürfen keine Teams des Auftraggebers führen und Abwesenheitsvertretung übernehmen.

• Lokationen: Die Räumlichkeiten der externen Mitarbeiter müssen von denen der internen Beschäftigten getrennt bzw. abgegrenzt sein.

• Prozesse: In den betrieblichen Abläufen müssen die Aufgaben zwischen internen und externen Mitarbeitern eindeutig abgegrenzt und klare Übergabepunkte definiert sein.

Gerade diese Anforderung ist nicht immer leicht zu erfüllen, denn in den letzten Jahren sind beim Outtasking die Gewerke werden immer kleiner geworden. Leistungen werden zunehmend in Multiprovider-Umgebungen erbracht; mehrdimensionale Fertigungstiefen und Anbieterstrukturen sind in vielen Unternehmen heute die Regel. Damit ist es vielfach schwierig geworden, die Verantwortungsbereiche konsequent zu trennen.

Beispielsweise ist die Auslagerung eines kompletten Rechenzentrums ein klar umrissenes Leistungspaket. Der Auftraggeber kann die Gesamtverantwortung des Dienstleisters genau beschreiben und feste Schnittpunkte mit Zeitvereinbarungen definieren. Ähnlich ist es beim Management aller Desktops.

Hat der Provider hingegen nur einen PC-Umzug zu organisieren, ist er wesentlich näher an den Arbeitsprozessen der Stammbelegschaft. Ein solcher Umzug muss - um die betrieblichen Abläufe nicht zu sehr zu belasten - an festen Terminen zügig vorgenommen werden, was beispielsweise die Urlaubsplanung der externen Fachkräfte tangiert. Hier sollten sich CIOs und Personalverantwortliche im Zweifel beraten lassen.

• Qualitätssicherung: Sie darf sich nur auf die im Vertrag definierten Ergebnisse zum vereinbarten Zeitpunkt beziehen - keinesfalls auf die Arbeitsweise der externen Mitarbeiter. Der Auftraggeber darf den Dienstleister nur über die Resultate steuern. Gegebenenfalls muss er eben die Gewährleistung geltend machen. Das muss sich auch im Reporting widerspiegeln: Es sollte zum Beispiel aufzeigen, wie viele PCs der Provider installiert hat - nicht aber, wie viele Stunden seine Mitarbeiter an welcher Lokation gearbeitet haben. Auch hier gilt: Nicht allein der Vertrag, sondern die gelebte Realität ist entscheidend.

• Interne Mitarbeiter: Die Beschäftigten des Auftraggebers, die externe Fachkräfte steuern, müssen sich der geschilderten Problematik bewusst sein. Das Unternehmen sollte sie entsprechend schulen und dies exakt dokumentieren.

Die Verantwortlichen sollten sich bewusst sein, dass im täglichen Umgang von Menschen miteinander rechtliche Fallen lauern können, die im Zweifel auf das Unternehmen zurückfallen. Das beginnt mit der klassischen Fixierung vieler IT-Mitarbeiter auf das Durchführungsprozedere, das WIE. Häufig haben sie noch keine hinreichenden Erfahrungen im Managen und neigen zu detaillierten Arbeitsanweisungen.

Gerade wenn die interne IT sowohl operative Aufgaben als auch Steuerungsfunktionen wahrnimmt, kann es schwierig sein, die verschiedenen Rollen angemessen zu trennen. Hinzu kommen zwischenmenschliche Aspekte - wie etwa der Wunsch, gegenüber einem "Lieferanten" den Chef herauszukehren.

Freelancer nicht immer die richtige Wahl

Ein juristisches Problem kann ein Symptom für strategische Fehlentwicklungen sein. Bei einer Beschäftigungsdauer von 10 Jahren beispielsweise stellt sich die Frage, ob Outsourcing und Freelancer wirklich die richtigen Instrumente waren. Bei einem derart langen Zeitraum wäre es u.U. sinnvoller, Mitarbeiter fest einzustellen, was weniger Overhead und vermutlich auch geringere Kosten verursachen würde. Leiharbeit dient eindeutig der Abdeckung von Bedarfsspitzen. Ist sie notwendig, sollten die Verantwortlichen dies klar definieren und dafür zugelassene Firmen beauftragen.

Vielleicht werden einige CIOs bei manchen Aspekten, die hier angesprochen wurden, sagen: Das kommt uns doch bekannt vor! In der Tat: In den strategischen Diskussionen der letzten Jahre - über Standardisierung, Industrialisierung der IT-Produktion, Einführung von Servicekatalogen, Business-Orientierung der IT, Organisation des Outsourcing, Aufgabe und Struktur der Retained Organization usw. - war stets eine wichtige Herausforderung dabei: Wie kann der Auftraggeber die Beziehung zum IT-Dienstleister so organisieren, dass dieser nicht für das WIE, sondern für das WAS verantwortlich ist?

Provokant formuliert, könnte man sagen: Wenn CIOs heute Probleme mit der Arbeitnehmerüberlassung bekommen, werden sie damit häufig von strategischen Fehlern beim Aufsetzen der Outsourcing-Projekte eingeholt.

Fragen zur Outsourcing-Strategie und -Organisation

Das sollte Anlass sein, neben der juristischen Absicherung auch die Outsourcing-Strategie und -Organisation nochmals grundlegend zu überdenken:

• Sind die Prozesse und Gewerke wirklich sinnvoll geschnitten?

• Folgen wir dabei den traditionellen Technologielinien – oder gibt es zum Beispiel übergreifende Services, für die der Dienstleister gesamtverantwortlich zeichnet?

• Ist der Schnitt so angelegt, dass der Provider hinreichende Gestaltungsspielräume hat, so dass er Synergieeffekte nutzen und optimal produzieren kann?

• Wie werden die Ergebnisse gemessen, beziehungsweise wie sind sie überhaupt messbar?

• Sind Inhalte, Umfang und Qualität der Services eindeutig definiert?

• Können beide Seiten nachvollziehen, was tatsächlich vereinbart ist?

• Wird bei Nichterfüllung auf Gewährleistung der vertraglichen Vereinbarungen verweisen oder werden detaillierte Reparaturanweisungen erteilt?

• Orientieren sich die Verrechnungsmodelle an technischen Prozeduren bzw. dem angefallenen Aufwand oder am gelieferten Service?

• Worauf beziehen sich Service Level - die technische Durchführung oder die Ergebnisse?

• Mit welchen KPI wird der Dienstleister gemessen?

• Wie sehen die Governance-Strukturen aus?

• Ist die verbleibende interne IT-Organisation in puncto Kompetenzen, Struktur und Skills auf ihre Managementaufgabe hinreichend vorbereitet?

Wie trotzdem eine vertrauensvolle Kooperation gelingt

Last but not least kommt nun eine weitere Frage hinzu: Wie schaffen wir es, dass trotz der juristischen Fallen und der notwendigen Abgrenzung in der Praxis eine vertrauensvolle Kooperation zwi-schen internen und externen Fachkräften gewährleistet ist?

Damit ist die Problematik der Arbeitnehmerüberlassung nicht nur Sache der Juristen, sondern insbesondere des CIO und seiner strategischen Berater. Begreift er sie nicht als lästige Behinderung, sondern als Anlass zum Lernen, kann er sie zur weiteren Optimierung der IT-Produktion nutzen.

Jörg Hild ist Partner IT Sourcing Advisory bei PwC Deutschland.